流质契约

目前，

（一）禁止流质契约的利弊分析

1、禁止流质契约的益处

（1）有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人（债权人）之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人（债权人）之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。

（2）有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。

（3）有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。

2、禁止流质契约的弊端

（1）人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国《担保法》的规定，担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中，一般而论，拍卖的成本最高，折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖，这无疑会增加担保权实现的交易成本。折价的成本虽然较拍卖为低，但是，折价可能会面临担保法律关系的双方当事人不能达成协议的危险，特别是，担保设定人可能会恶意地阻碍折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。

（2）不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时，如果通过上述方式来实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后，用于偿还债权的金额就会减少，此时，债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。这反而有违当事人设定担保物权以保障其债权完全实现的初衷。

（二）允许流质契约的利弊分析

1、允许流质契约的益处

（1）有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，

其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度的实现自己的债权。

（2）有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当然，在担保设定人非为债务人的情形下，债务人可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保障的。

2、允许流质契约的弊端

允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。

从上述分析我们可以得出如下结论：第一，流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存；第二，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大”还是“弊大”的结论；第三，一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。