霸王条款

我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的实现了吗？没有。我们可以看到，格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪？——在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是，经营者采取这一行为的机会成本很低，甚至是没有，所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点，“霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。

市场经济体制是否完善的一个重要标志，就是主体的成熟程度。国有企业改革、民营企业发展，都是为了形成与市场经济相适应的合格主体。消费者也是市场经济的基本主体之一。近一个时期以来，消费者、以及各地的消费者协会对电信业、金融业、民用航空业、旅游业、房地产业、餐饮业、零售业、中介服务业，甚至医疗和教育部门的“霸王条款”展开了比以往更加全面而深刻的批判和冲击。这一方面是消费者日益成熟的表现，另一方面表明，“霸王条款”已成为完善中国社会主义市场经济体制的众矢之的。

“霸王条款”中的“霸王”是谁？通常是指拥有行政权力的有关部门，或是具有自然垄断和寡头垄断倾向的部门。例如，电信部门就属于后者。在现实生活中，这两个部门之间又有着天然的联系，因为后者往往受到前者的规制。在这些规制中，既有保护性的内容，也有约束性内容。最近，信息产业部提出，年底出台电信服务标准，就是减少对电信行业的保护性规制，即“霸王条款”，增加约束性规制。因此，这里有加快政府改革，进一步转变政府职能的问题，也有引进市场竞争机制，彻底打破垄断，弱化垄断部门的垄断优势，努力促成消费者与经营者“势力均衡”的问题。

事实上，现如今的“霸王条款”已远不是以上两个部门的“专利”。像旅游业、房地产业、餐饮业、零售业等，都是竞争比较充分的行业，行政部门也不可能赋予它们制定“霸王条款”的权力，那么，为什么还存在如此之多的“霸王条款”呢？在这些部门存在“霸王条款”的另类原因有二：

其一，是信息不对称。经营者拥有比消费者更多的信息（包括专业知识），房地产商总是比购房者更清楚房屋的质量，保险合同中多有消费者难以理解的生涩词汇；经营者又总是试图夸大对自己有利的信息，如不实的价格折扣；同时，隐瞒对消费者不利的信息，如旅游景点和酒店的服务水准。因此，经营者就利用信息不对称，炮制了一系列“霸王条款”。纵观目前存在的“霸王条款”，属于信息不对称条件下产生的不在少数。

其二，是不确定性。在商品、尤其是服务提供的过程中，总会发生由不确定性引起的意外情形，如各种意外原因引起的航班误点，由此对消费者权益的损害，经营者应当如何承担责任？目前，许多格式合同都没有很好解决这个问题，每每遇到这一情形，消费者的权益无法得到保证。当然，要考虑双方合理承担，但更要充分注意到消费者处于弱势的事实。也就是说，由不确定性产生的不良后果，经营者理所当然地要多承担责任。

如果说治理行政权力和垄断部门的“霸王条款”，主要将通过深化改革，让行政权力退出，使垄断在最大限度上不存在，对其采取釜底抽薪的措施，那么，治理由于信息不对称、不确定性造成的“霸王条款”，主要将依靠以合约管理为核心的制度建设，做到信息发布、信息透明、信息公正、不确定性后果承担等的制度化，以解决各种形式的商业欺诈和不公平待遇。毋庸讳言，中国是一个并不具备契约制度和契约精神传统的国家，这就导致消费者与经营者之间保持信息对称，以及合理承担不确定性后果，缺乏法制、制度和文化基础。因此，从根除“霸王条款”入手，将十分有利于培育消费者和经营者平等权利的现实环境，并使与市场经济相适应的契约制度和依法治理得以完善。

在比较一致地反对“霸王条款”的声音中，也有为经营者说话的声音，两种声音都听一听很有必要。有人认为，当我们注意到消费者利益的同时，也不能忽视经营者的利益。现在也时有消费者恶意侵犯经营者利益的事件发生。这些消费者被厂商称为“刁民”。除了极少数别有用心的消费者外，消费者侵犯经营者的案例，大多是他们维护自身利益过度，而作出的不当反应，如少数旅客赖在误点飞机上不走。与“霸王条款”相比，这些都是“雕虫小技”了。而且，如果有对消费者利益受损的明确补偿，通常就不会有过激行为的发生。我们在清理和废止 “霸王条款”时，呼唤消费者和经营者之间的平等条款和平等权利，并通过依法治理和公共服务，促成消费者与经营者的“势力均衡”，从而保证这些平等条款和平等权利的充分实现。

完善社会主义市场经济体制，还有许多艰巨的任务等待我们去完成，克服“霸王条款”就是其中重要的一个方面。有报道称，面对媒体对“霸王条款”的穷追猛打，几乎没有企业出来表态。由此可见，消除“霸王条款”需要企业的自觉性，但更需要良好的竞争环境和制度环境，使企业在 “霸王条款”难以存在的环境中，自觉放弃“霸王条款”，自觉理解市场经济是消费者主权经济的真正涵义。

“霸王条款”往往以格式合同、通知、声明、店堂告示、行业管理等方式出现，具有五大共性：一是减免责任，逃避经营者应尽的义务；二是违反法律规定，任意扩大经营者权限；三是排除、剥夺消费者的权利；四是权利义务不对等，任意加重消费者责任；五是利用模糊条款掌控最终解释权。